淺談獨立保函的識別及其運用
——深圳市中合銀融資擔保有限公司 風險管理部
深圳市中合銀融資擔保有限公司成立于2004年，是國內首批開創(chuàng)工程擔保事業(yè)的擔保機構，多年來累計擔保金額超過1000億元。自2010年加入南京建筑業(yè)協會并成為常務理事單位以來，持續(xù)高質的為施工單位提供工程擔保服務，獲得建筑業(yè)界和銀行業(yè)界的廣泛贊譽。
2016年12月1日起施行的《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”）可謂是國內擔保領域的一座里程碑，首次承認了國內獨立保函的效力，與《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱“《擔保法》”）規(guī)定的從屬性保證作出了區(qū)分。
一、獨立保函與從屬性保證的區(qū)別
《規(guī)定》第一條明確規(guī)定，獨立保函是指“銀行或非銀行金融機構作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾”，簡而概之，獨立保函就是一種憑單付款的承諾，當保函受益人要求索賠時，僅需提供符合保函約定的單據，保函開立人確定單證表面相符后即無條件付款，保函開立人無權審查基礎交易關系或保函申請關系是否真實、被擔保人違約的事實是否存在，也無權主張被擔保人基于主合同享有的任何抗辯權。
而《擔保法》第六條規(guī)定，保證是指“保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為”，保函受益人要求擔保人承擔主合同擔保責任的，擔保人可以援引主合同的抗辯權和自身基于保證合同享有的抗辯權。
二、獨立保函的認定標準
《規(guī)定》第三條明確了獨立保函的認定標準，即要求以下三個要素必備：據以付款的單據+保函最高金額+保函獨立性的意思表示。保函的獨立性主要表現為以下三種方式：一是保函載明見索即付； 二是保函載明適用國際商會《見索即付保函統一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則；三是根據保函文本內容，開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。前兩種方式可直觀判斷，而后一種方式則較為依照主觀判斷，需聯系保函文本內容來理解，保函受益人是否僅需相符交單即可獲得開立人的付款，實踐中容易產生不一致的看法。
三、實務中應注意的問題
在工程擔保實務中，以施工單位向發(fā)包單位提供施工合同（主合同）履約擔?；蝾A付款擔保為例，建議注重擔保文本格式的運用，盡可能不采用獨立保函，以最大化保障施工單位自身合法權益；另外按照《規(guī)定》第四條的規(guī)定，獨立保函可設置生效條款，條件成就時，保函才予生效，故如果非要采用獨立保函的，建議設置嚴苛的保函生效條件以及交單單據，盡可能提高索賠的門檻，防止發(fā)包單位濫用索賠權。
實務中，目前大多數保函文本格式既包含“見索即付”、 “無條件、不可撤銷”、“獨立于基礎交易”等獨立性表述，同時又含 “連帶責任保證”、“如申請人違約”、“主合同無效，擔保合同無效”等從屬性表述，此類格式在司法實踐中如何認定，尚未見統一意見。因此，為避免因保函性質不確定引發(fā)糾紛，建議明確選擇獨立保函或從屬性保證的一種，避免在文本中出現保函性質模糊不清或者相互矛盾的表述。
歡迎協會各會員單位在辦理保函業(yè)務時與我公司共商探討，我公司將竭力提供專業(yè)服務。
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