建筑企業(yè)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)分析和完善建議
《調(diào)研報(bào)告》
為了更好地為我市建筑企業(yè)提供法律服務(wù)，幫助企業(yè)減少經(jīng)營(yíng)過程中的法律法律風(fēng)險(xiǎn)，江蘇君遠(yuǎn)律師事務(wù)所與東南大學(xué)法學(xué)院成立了課題組。2014年5月至10月，在南京建筑業(yè)協(xié)會(huì)趙和勤秘書長(zhǎng)的帶領(lǐng)下，江蘇君遠(yuǎn)律師事務(wù)所主任李淑君、李金紅律師和東南大學(xué)法學(xué)院歐運(yùn)祥教授等課題組成員分赴南京市十余家建筑企業(yè)進(jìn)行調(diào)研。通過現(xiàn)場(chǎng)座談會(huì)等多種方式，重點(diǎn)調(diào)查了解建筑企業(yè)在有關(guān)工程款、材料款糾紛、勞動(dòng)用工和安全生產(chǎn)管理方面所存在的法律問題，幫助建筑企業(yè)盡快適應(yīng)當(dāng)前法律法規(guī)和司法實(shí)踐的新變化和新要求，盡可能減少不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。
本次調(diào)研對(duì)象主要面對(duì)的是民營(yíng)性質(zhì)的建筑企業(yè)，包括過去國(guó)有經(jīng)改制后轉(zhuǎn)為民營(yíng)企業(yè)的和自成立時(shí)即為民營(yíng)的企業(yè)、本土民營(yíng)企業(yè)和已全國(guó)化發(fā)展的外地來寧民營(yíng)企業(yè)。
一、材料款、工程款存在的法律問題
（一）關(guān)于建筑企業(yè)業(yè)務(wù)來源
建筑企業(yè)主要業(yè)務(wù)來源構(gòu)成：保障房項(xiàng)目、BT項(xiàng)目、房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目、其他。
保障房項(xiàng)目的尾款很難收回是普遍反映的問題，主要原因是保障房交付不出去，政府既不收房也不支付工程款利息，拖了二、三年后保障房的利潤(rùn)就全部消耗掉了。
與大型房地產(chǎn)開發(fā)公司進(jìn)行戰(zhàn)略合作，可保障業(yè)務(wù)的快速增長(zhǎng)和工程款的穩(wěn)定回收。
（二）關(guān)于糾紛多發(fā)領(lǐng)域
建筑企業(yè)糾紛多發(fā)領(lǐng)域：掛靠糾紛、工程款糾紛、材料款糾紛、工傷事故。
1、掛靠糾紛
掛靠引起糾紛最多，包括正在發(fā)生的和過去遺留的，有的建筑企業(yè)的糾紛主要就是來源于掛靠項(xiàng)目。掛靠項(xiàng)目給企業(yè)造成損失的特征是單個(gè)項(xiàng)目就會(huì)產(chǎn)生高額損失，給建筑企業(yè)的利潤(rùn)造成嚴(yán)重沖擊，有的建筑企業(yè)會(huì)因?yàn)橐粋€(gè)掛靠項(xiàng)目將全年的利潤(rùn)全部損失掉。
對(duì)于掛靠人將工程款卷走、中途撤場(chǎng)的行為，公安機(jī)關(guān)對(duì)此類報(bào)案不予受理，理由是掛靠人是采用承包經(jīng)營(yíng)的方式，承包經(jīng)營(yíng)是自籌資金、自負(fù)盈虧，承包人有權(quán)對(duì)項(xiàng)目的資金自由處置。對(duì)于此類案件完全通過民事訴訟途徑解決，一般都很難收回掛靠人給企業(yè)造成的損失。
2、工程款糾紛
政府項(xiàng)目拖欠工程款，很難通過訴訟途徑收回拖欠款項(xiàng)。外地項(xiàng)目因存在地方保護(hù)主義影響，企業(yè)的合法權(quán)益也很難完全得到維護(hù)。
有些項(xiàng)目因結(jié)算拖延時(shí)間太長(zhǎng)，如三、四年甚至更長(zhǎng)，導(dǎo)致最終建設(shè)單位已無錢支付，如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將建筑企業(yè)承建的商品房全部出售完畢，名下也沒有其他財(cái)產(chǎn)，建筑企業(yè)即使結(jié)算完畢了也拿不回工程款。
3、材料款糾紛
材料款糾紛涉及的高利貸比較多，因材料款未能按期支付，材料商通過違約金條款，如延期支付按每噸每天4—6元支付違約金，并且支付款項(xiàng)首先用于償還違約金等條款要求建筑企業(yè)支付的利息高達(dá)年利率的60-70%。
司法實(shí)踐中，對(duì)于此類條款，只要建筑企業(yè)已實(shí)際按條款履行了法院就認(rèn)可，建筑企業(yè)不能再要求法院對(duì)年利率高達(dá)60—70%的違約金進(jìn)行降低。
（三）關(guān)于建筑企業(yè)自己采取的解決方案和取得的效果
1、建筑企業(yè)目前采取的解決方案：逐步取消掛靠模式、統(tǒng)一采購主要材料、設(shè)立法務(wù)人員工作崗。
2、采取上述解決方案的建筑企業(yè)，有關(guān)工程款、材料款糾紛開始逐步減少。
（四）我們的建議
1、關(guān)于掛靠糾紛
由于掛靠引起的工程款、材料款糾紛較多，因此建筑企業(yè)要在工程款支付、材料款支付方面進(jìn)行把關(guān)。
對(duì)于工程款支付，建筑企業(yè)要在合同約定中明確所有款項(xiàng)必須進(jìn)入企業(yè)賬戶，承兌匯票、支票等必須填寫建筑企業(yè)的名稱，不允許建設(shè)單位用現(xiàn)金方式支付工程款等款項(xiàng)。有個(gè)建筑企業(yè)發(fā)生過合同約定承兌匯票的支付方式，掛靠人將建設(shè)單位開具的沒有建筑企業(yè)名稱的空白承兌匯票取走，并將資金轉(zhuǎn)到其個(gè)人賬戶，導(dǎo)致建筑企業(yè)和建設(shè)單位就該空白承兌匯票所對(duì)應(yīng)的資金是否屬于建設(shè)單位已支付的工程款進(jìn)行扯皮。
對(duì)于材料款支付，建筑企業(yè)要從合同簽訂、送貨憑證、貨款支付、對(duì)賬結(jié)算等方面進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，防止掛靠人與材料商勾結(jié)讓建筑企業(yè)超付、多付材料款。
除了日常加強(qiáng)監(jiān)管外，一旦發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目有異常苗頭時(shí)，要迅速派人到現(xiàn)場(chǎng)摸底，了解項(xiàng)目對(duì)外的債權(quán)債務(wù)狀況，如果項(xiàng)目有進(jìn)一步惡化的情況，則需立即由總部接收整個(gè)項(xiàng)目，將掛靠給企業(yè)造成的損失降到最低，而不能拖延。有的掛靠人在發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目盈利無望的情況下，會(huì)與第三人串通惡意炮制虛假債務(wù)以達(dá)到從建筑企業(yè)處撈錢的目的，建筑企業(yè)如果不及時(shí)全面接管項(xiàng)目，及時(shí)止損，將導(dǎo)致?lián)p失變得越來越大。
2、關(guān)于工程款糾紛
對(duì)于拖欠進(jìn)度款，建筑企業(yè)可根據(jù)拖欠數(shù)額多少、建設(shè)單位付款能力等因素判斷是否采用停工的方式解決。如果拖欠數(shù)額較高、在竣工交付后催要較難的情況下，建筑企業(yè)要及時(shí)采取停工措施，以爭(zhēng)取主動(dòng)位置。如果等到竣工交付、結(jié)算時(shí)再催要進(jìn)度款，建設(shè)單位付款的動(dòng)力不足，通過訴訟解決將是曠日持久的。
對(duì)于建設(shè)單位采用拖延結(jié)算方式拖欠工程款的，如果拖延一到幾個(gè)月的，建筑企業(yè)就要決策立馬采用起訴的方式結(jié)算工程款，千萬不能等到拖了幾年、建設(shè)單位已無資產(chǎn)的情況下再起訴，在這種情況下起訴是沒有實(shí)際意義的。
對(duì)于政府拖欠工程款的，如果是外地政府拖欠的，該起訴還是要起訴。由于政府項(xiàng)目一般都是在沒有任何審批手續(xù)的情況下就進(jìn)行建設(shè)的，對(duì)于此類項(xiàng)目可考慮從政府項(xiàng)目手續(xù)不完善角度著手，采用組合手段讓政府及時(shí)歸還欠款。本地政府項(xiàng)目，考慮到長(zhǎng)期合作關(guān)系，建議采用協(xié)商的方式解決拖欠工程款問題。
3、關(guān)于材料款糾紛
要從合同簽訂的源頭把關(guān)，杜絕高額違約金的約定。實(shí)際履行時(shí)，通過付款的環(huán)節(jié)掌握材料供應(yīng)實(shí)際狀況，如實(shí)際送貨量、有無送貨憑證、貨款支付用途有無用于違約金等，防止經(jīng)辦人與材料商勾結(jié)損害建筑企業(yè)利益。
在有條件的情況下，將材料采購統(tǒng)一到總部一個(gè)部門處理，或者建立合格材料供應(yīng)商名單，要求項(xiàng)目部向合格材料供應(yīng)商名單上的材料商進(jìn)行采購，以杜絕不良材料商以銷售材料為名行放高利貸之實(shí)。
出現(xiàn)材料款糾紛涉及高利貸的案件時(shí)，不能簡(jiǎn)單只對(duì)供貨數(shù)量進(jìn)行確認(rèn)，要結(jié)合采購有無授權(quán)、已支付款項(xiàng)是否包含高利貸等方面，盡量降低高利貸給建筑企業(yè)造成的損失。
無論發(fā)生何種性質(zhì)的糾紛，對(duì)于訴訟過程要進(jìn)行監(jiān)管，特別是掛靠項(xiàng)目的訴訟案件，不能任由掛靠人聘請(qǐng)的律師隨意代理，防止出現(xiàn)對(duì)建筑企業(yè)嚴(yán)重不利的判決結(jié)果。
二、勞動(dòng)用工和安全生產(chǎn)管理存在的法律問題
（一）企業(yè)勞動(dòng)用工和安全生產(chǎn)管理的現(xiàn)狀分析
課題組通過現(xiàn)場(chǎng)座談會(huì)的形式，與企業(yè)高級(jí)管理人員進(jìn)行面對(duì)面的交流，針對(duì)企業(yè)當(dāng)前的勞動(dòng)用工現(xiàn)狀和常見的法律問題進(jìn)行了探討和分析。具體而言，建筑企業(yè)在有關(guān)勞動(dòng)用工方面，面臨以下法律風(fēng)險(xiǎn)。
1、非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系比例過大
建筑企業(yè)作為典型的勞動(dòng)密集型行業(yè)，勞動(dòng)用工的規(guī)模和復(fù)雜程度均高于其他行業(yè)。我們?cè)谡{(diào)研過程中發(fā)現(xiàn)，我市建筑企業(yè)年平均勞動(dòng)用工的人數(shù)一般都在萬人左右，所涉及工種高達(dá)67種，各類建筑機(jī)械工程崗位培訓(xùn)證書多達(dá)37種，建筑企業(yè)勞動(dòng)用工管理的復(fù)雜程度遠(yuǎn)大于其他行業(yè)。
建筑企業(yè)目前勞動(dòng)用工主要表現(xiàn)為勞動(dòng)合同、勞務(wù)派遣和勞務(wù)分包三種形式，其中勞動(dòng)合同用工被《勞動(dòng)合同法》界定為標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)作為企業(yè)的主要用工形式，勞務(wù)派遣和勞務(wù)分包作為非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系，只能是勞動(dòng)合同用工的補(bǔ)充形式。
按照《勞動(dòng)合同法》上述立法精神，勞動(dòng)合同的用工比例應(yīng)該大于勞務(wù)派遣和勞務(wù)分包兩種用工形式。然而，我們?cè)谡{(diào)研中發(fā)現(xiàn)，建筑企業(yè)的勞動(dòng)用工比例普遍不到總用工人數(shù)的百分之十，少數(shù)企業(yè)甚至只有百分之五，勞務(wù)派遣和勞務(wù)分包用工比例則高達(dá)百分之九十以上。通常企業(yè)僅僅與管理人員和技術(shù)人員訂立勞動(dòng)合同，大量的一線操作工基本上采取勞務(wù)派遣和勞務(wù)分包的形式。
2、用工管理流于形式
與其他行業(yè)不同的是，建筑企業(yè)的作業(yè)區(qū)域流動(dòng)性大，而且變化也較快。為了適應(yīng)這個(gè)行業(yè)特點(diǎn)，絕大多數(shù)建筑企業(yè)都在總公司下面設(shè)立了若干子公司、分公司及項(xiàng)目部，甚至還有不少掛靠公司。一般情況下，總公司僅與總公司工作人員以及由總公司派駐分公司、子公司的少量管理人員直接簽訂勞動(dòng)合同，分公司和子公司的大量用工均不在總公司控制范圍內(nèi)，由其自行招聘和管理。
按照《公司法》的規(guī)定，子公司作為獨(dú)立的法人單位，可以獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，但是分公司并非獨(dú)立的法人實(shí)體，一旦出現(xiàn)法律糾紛，通常需要由總公司承擔(dān)法律責(zé)任。我們?cè)谡{(diào)研中發(fā)現(xiàn)，一些建筑企業(yè)主要是通常在各地設(shè)立分公司或者直屬項(xiàng)目部的方式承接業(yè)務(wù)。勞動(dòng)用工也是由這些分公司或項(xiàng)目部自行負(fù)責(zé)，總公司對(duì)于分公司和項(xiàng)目部的勞動(dòng)用工完全缺乏了解和控制，《勞動(dòng)合同法》上作為用人單位應(yīng)履行的管理職責(zé)無法有效實(shí)現(xiàn)。甚至有不少工地上的農(nóng)民工沒有訂立勞動(dòng)合同，也沒有參加任何社會(huì)保險(xiǎn)，一旦發(fā)生勞動(dòng)糾紛，企業(yè)面臨極大的法律風(fēng)險(xiǎn)。
3、安全生產(chǎn)管理不到位
與其他行業(yè)相比，建筑企業(yè)所面臨的安全風(fēng)險(xiǎn)更高，簡(jiǎn)單通過培訓(xùn)和持證上崗并不能很好解決建筑施工過程中的安全生產(chǎn)事故。目前南京市每年所發(fā)生的安全生產(chǎn)事故中，建筑企業(yè)占到大多數(shù)。近年來，國(guó)家和地方都加大了對(duì)生產(chǎn)單位對(duì)于安全生產(chǎn)管理的日常檢查和處罰力度，南京市于2013年制定出臺(tái)了《南京市安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》，加大了建筑企業(yè)在安全生產(chǎn)管理中的法律責(zé)任，企業(yè)很難通過勞務(wù)分包或者安全生產(chǎn)協(xié)議轉(zhuǎn)移安全生產(chǎn)管理責(zé)任。今年剛修訂的《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》除了增加生產(chǎn)單位的安全生產(chǎn)管理責(zé)任外，還大幅度提高了對(duì)于事故單位的處罰力度，這些都應(yīng)該引起建筑企業(yè)的極大重視。
由于建筑企業(yè)的工地分布廣泛，作為用人單位的建筑企業(yè)鮮有能力對(duì)作業(yè)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行有效管理，基本上由項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)管理。而項(xiàng)目經(jīng)理基本上也是采取以包代管的形式，將單位應(yīng)盡的管理責(zé)任轉(zhuǎn)移給分包單位負(fù)責(zé)。有的施工現(xiàn)場(chǎng)項(xiàng)目經(jīng)理常年缺位，也沒有按照法律規(guī)定設(shè)立專職安全管理人員，一旦發(fā)生安全生產(chǎn)事故，建筑企業(yè)不僅要對(duì)受害者承擔(dān)民事賠償責(zé)任，還要面臨安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門的嚴(yán)厲行政處罰。
（二）完善措施及建議
鑒于建筑企業(yè)以上勞動(dòng)用工和安全生產(chǎn)管理的狀況，結(jié)合當(dāng)前我國(guó)當(dāng)前的勞動(dòng)安全的法律法規(guī)，我們提出如下完善措施和建議，幫助企業(yè)避免相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)。
1、轉(zhuǎn)變勞動(dòng)用工模式
《勞動(dòng)合同法》的修訂和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的頒布，客觀上造成勞務(wù)派遣已經(jīng)成為一種高風(fēng)險(xiǎn)的用工形式，特別是有關(guān)同工同酬和連帶義務(wù)的強(qiáng)化，企業(yè)不可能像以往那樣，通過勞務(wù)派遣來降低用工成本和用工風(fēng)險(xiǎn)。
如前所述，目前建筑企業(yè)勞動(dòng)合同用工僅僅占到用工總量的百分之十以下，有的甚至不足百分之五，超過百分之九十的用工形式為勞務(wù)派遣和勞務(wù)分包。
目前修訂后的《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定勞務(wù)派遣人數(shù)不得超過用工總量的百分之十，建筑企業(yè)明顯超過上述規(guī)定的比例。不僅如此，人社部于2013年頒布的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》進(jìn)一步明確勞務(wù)派遣只能在臨時(shí)性、替代性和輔助性崗位工作。結(jié)合建筑企業(yè)的用工特點(diǎn)，我們認(rèn)為勞務(wù)派遣所規(guī)定的三性崗位，均難以在建筑企業(yè)大量設(shè)立，我們建議僅僅在一些不超過六個(gè)月的臨時(shí)性崗位使用勞務(wù)派遣。企業(yè)應(yīng)盡快對(duì)勞務(wù)派遣用工進(jìn)行清理，盡快將勞務(wù)派遣用工規(guī)模降低到法律所規(guī)定的百分之十以內(nèi)。
具體操作方法上，可以考慮將現(xiàn)有的勞務(wù)派遣人員按以下幾種方式進(jìn)行分流：對(duì)于特別優(yōu)秀的員工，企業(yè)可以考慮將他們轉(zhuǎn)為正式工，與他們簽訂勞動(dòng)合同，這對(duì)于企業(yè)的長(zhǎng)期發(fā)展和員工忠誠(chéng)度的打造均有裨益。對(duì)于可以采取勞務(wù)分包的工程，應(yīng)當(dāng)盡可能選擇有資質(zhì)的分包單位，聘請(qǐng)法律專業(yè)人士審訂勞務(wù)分包合同和勞務(wù)分包協(xié)議，預(yù)防可能發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)，盡可能將勞動(dòng)法上的用人單位管理職責(zé)和安全生產(chǎn)法上的生產(chǎn)單位安全生產(chǎn)管理職責(zé)轉(zhuǎn)移出去。
2、強(qiáng)化安全生產(chǎn)管理
建筑施工過程伴隨著各種職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，這對(duì)于作為用人單位的建筑企業(yè)提出了更加的管理要求。在調(diào)研過程中我們發(fā)現(xiàn)，除了少數(shù)BT項(xiàng)目或者涉及政府招標(biāo)的大型項(xiàng)目由總公司進(jìn)行直接管理外，大部分建設(shè)項(xiàng)目均由下面的子公司和分公司具體承擔(dān)，總公司除了出面簽訂協(xié)議外，基本上不介入具體的施工管理過程。
與其他行業(yè)不同的是，建筑行業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)主要集中在安全生產(chǎn)事故方面。鑒于建筑企業(yè)往往通過分包方式將安全生產(chǎn)管理的責(zé)任進(jìn)行轉(zhuǎn)移，導(dǎo)致施工現(xiàn)場(chǎng)缺乏有效的安全管理的現(xiàn)狀，《南京市安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第三十四條明確規(guī)定：“建設(shè)工程施工現(xiàn)場(chǎng)安全由建筑施工單位負(fù)總責(zé)；實(shí)行施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝灰婪▽⒔ㄔO(shè)工程的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給其他單位的，分包合同應(yīng)當(dāng)明確總承包單位和分包單位在安全生產(chǎn)方面的責(zé)任，但不得約定勞務(wù)分包單位承擔(dān)主要安全生產(chǎn)責(zé)任”。
按照上述規(guī)定，凡是實(shí)行施工總承包的，都應(yīng)當(dāng)由總承擔(dān)單位承擔(dān)安全生產(chǎn)管理的主要責(zé)任，即便是通過協(xié)議將管理責(zé)任約定由分包單位承擔(dān)也無效。
我們?cè)谡{(diào)研中發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)建筑企業(yè)對(duì)于上述規(guī)定缺乏了解，仍然沿襲原有的安全生產(chǎn)管理模式。事實(shí)上，《南京市安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》不僅強(qiáng)化了作為總承包單位的安全管理責(zé)任，還大大增強(qiáng)了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位對(duì)于員工的安全培訓(xùn)和日常管理職責(zé)。
建筑企業(yè)應(yīng)該順應(yīng)法律對(duì)于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位的新要求，根本改變以往“以包代管”的粗放式安全生產(chǎn)管理模式，強(qiáng)化對(duì)于施工現(xiàn)場(chǎng)的安全管理，盡可能地減少分包層級(jí)，堅(jiān)決杜絕建筑施工過程中的轉(zhuǎn)包和掛靠現(xiàn)象。對(duì)于現(xiàn)有的各類安全管理制度，應(yīng)該結(jié)合《南京市安全生產(chǎn)條例》和修訂后的《安全生產(chǎn)法》的要求，及時(shí)進(jìn)行修改和完善，強(qiáng)化項(xiàng)目經(jīng)理和專職安全管理人員的安全管理意識(shí)，最大程度地減少安全生產(chǎn)事故。
江蘇君遠(yuǎn)律師事務(wù)所
東南大學(xué)法學(xué)院 聯(lián)合調(diào)研組
南京建筑業(yè)協(xié)會(huì)
